Por: OptimusbpoBH
Há vários anos as empresas do regime de apuração do Lucro Real e que recebem benefícios fiscais da União, Estados e Municípios, têm ouvido falar da possibilidade de recuperarem créditos e gerarem economia tributária em razão da exclusão de tais benefícios fiscais da base de apuração de IRPJ e CSLL.
Tais benefícios, dentro da ciência contábil-fiscal, passaram a ser denominados Subvenções.
Em resumo, Subvenção é um auxílio financeiro não-reembolsável que o Governo (municipal, estadual ou federal) concede às empresas privadas com as finalidades de expandir o empreendimento ou de custear as despesas necessárias para a consecução do objeto social.
O interesse do Governo na concessão de tais benefícios está no desenvolvimento de determinada região (guerra fiscal), no desenvolvimento de determinado setor da economia, no benefício do consumidor final ou, até mesmo, na tentativa de salvação de um setor empresarial em crise.
As subvenções (auxílio financeiro governamental) podem ser concedidas às empresas privadas de diversas formas, das quais destacamos as seguintes por serem as mais comuns:
- Subsídios: concessão de recursos às empresas para obtenção de crédito e financiamento perante bancos e fundos de desenvolvimento empresarial;
- Incentivos Fiscais: as empresas se capitalizam por meio da diminuição da carga tributária, a qual é concedida pelo Governo por meio de redução ou isenção de tributos e, até mesmo, por meio de implementação de política de créditos tributários (recuperação de tributos).
- Prêmios: são programas de coparticipação governamental no custeio de despesas de uma determinada atividade econômica.
- Doações: repasse de bens públicos às empresas privadas, por exemplo: terrenos, máquinas e instalações.
Uma classificação importante a ser considerada nessa matéria se refere à finalidade do benefício, sendo divididas em Subvenções de Investimento e Subvenções de Custeio. No primeiro caso, o objetivo é incentivar a expansão/investimento do negócio, vinculando a destinação do capital à aplicação exclusiva em bens ou direitos. No segundo caso, o auxílio governamental visa colaborar com o custeio das despesas da empresa.
A partir da edição do Decreto-Lei nº 1.598/77 e com as alterações trazidas pela Lei nº 12.973/2014 e o art. 195-A da Lei das SA, ficou estabelecido que as Subvenções de Investimento “não devem ser computadas na determinação do lucro real”, ou seja, tais benefícios devem ser excluídos da apuração de IRPJ e CSLL.
Para a caracterização da Subvenção de Investimento, a legislação acima mencionada exige os seguintes requisitos: a) escrituração contábil como reserva de lucros; b) utilização exclusiva para absorver prejuízos ou aumento de capital social; c) proibição de repasse aos sócios.
A partir disso, a Receita Federal do Brasil, como de costume, passou a adotar entendimento restritivo em comparação com a legislação para fins de enquadramento das Subvenções de Investimento e, assim, dificultar a exclusão de tais benefícios da apuração de tributos incidentes sobre o lucro real.
De acordo com o art. 198, da Instrução Normativa RFB nº 1.700/2017, o Fisco acrescentou aos requisitos legais a necessidade de o recurso não poder ser livremente movimentado pelo beneficiário, isto é, somente poderá ser considerada Subvenção de Investimento o recurso que tiver obrigatoriedade de aplicação de sua totalidade na aquisição de bens ou direitos para implementação ou expansão do empreendimento econômico.
Estabelecidos os pressupostos gerais da matéria, passamos a descrever o cenário atual das vertentes de discussão envolvendo a exclusão de Subvenções de Investimento da base de cálculo de IRPJ e CSLL.
BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS COMO SUBVENÇÃO DE INVESTIMENTO
A primeira grande controvérsia envolve a não recepção pela Receita Federal do Brasil do enquadramento legal dos benefícios fiscais de ICMS ao conceito de Subvenção de Investimento.
O art. 30, § 4º, da Lei 12.973/2014 estabelece que “os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstas neste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017).
Significa dizer que, por força legal, os benefícios fiscais concedidos pelos Estados envolvendo o ICMS são presumidamente considerados Subvenção de Investimento, vedada a exigência pelo Fisco de qualquer requisito que a própria lei tenha estabelecido.
Entretanto, apesar da clareza da norma tributária e de ter se submetido ao entendimento em alguns casos, observa-se que, atualmente, a Receita Federal do Brasil apenas tem considerado como Subvenção de Investimento os benefícios fiscais que tenham sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos (Solução de Consulta nº 94/2021).
Logo, os contribuintes que excluírem da base tributável os benefícios fiscais de ICMS que não tenham sido obrigatoriamente destinados ao investimento do empreendimento, serão autuados pela Receita Federal do Brasil.
Por outro lado, eventual autuação da Receita com esse fundamento poderá ser derruba no contencioso tributário administrativo federal, considerando que o CARF já afastou a exigência desse requisito extralegal (Acórdão nº 9101- 005.508 – CSRF / 1ª Turma; Sessão de 13 de julho de 2021).
EXCLUSÃO DE CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS DE IRPJ E CSLL
Crédito presumido é uma benevolência concedida pelo Governo por meio da qual se cria uma hipótese de crédito com o intuito de reduzir o tributo cobrado sobre as operações praticadas. Portanto, esse tipo de crédito não é oriundo diretamente das entradas da operação, mas é apenas uma “suposição de crédito”.
O crédito presumido autoriza que no momento de arrecadação haja compensação tributária e diminuição do valor a recolher. Dentre as hipóteses mais comuns, menciona-se o crédito presumido de ICMS concedido por vários Estados Federativos em benefício das empresas que operam em seu território.
Conforme entendimento estabelecido até aqui e adotado pelo CARF, tais subvenções somente deixariam de receber a incidência de IRPJ e CSLL caso permanecessem em conta de reservas e não fossem objeto de distribuição de lucros (Acórdão nº 1401-005.398 – 1ª Turma Ordinária – 14/04/2021).
Entretanto, a Primeira Seção do STJ, competente para julgar a questão quanto ao IRPJ e CSLL, no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR publicado em 01/02/2018, firmou o entendimento no sentido de que “não é possível a inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL por representar interferência da União na política fiscal adotada por Estado-membro, configurando ofensa ao princípio federativo e à segurança jurídica.”
Resumindo, caso os créditos presumidos de ICMS fossem contabilizados como lucro ao transitarem pelas contas das empresas e sofressem a incidência de IRPJ e CSLL nos termos da lei, o benefício econômico pretendido pelo Estado-membro acabaria gerando aumento da tributação federal, o que foi considerado pelo STJ como intervenção da União na política fiscal estadual.
É o que se extrai do voto da Excelentíssima Senhora Ministra Regina Helena Costa:
“Com a devida vênia, ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.”
Portanto, tem-se admitido na seara judicial a exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo de IRPJ e CSLL sem o preenchimento dos requisitos legais.
EXCLUSÃO DE ISENÇÃO DE ICMS DE IRPJ E CSLL.
Outro benefício fiscal objeto de discussão para fins de não incidência de IRPJ e CSLL são as chamadas isenções tributárias, comumente estabelecidas também pelos Estado-membros em relação ao ICMS.
A partir do precedente judicial mencionado no tópico anterior (EREsp 1.517.492/PR), os contribuintes passaram a reivindicar judicialmente a não incidência de IRPJ e CSLL sobre diversos benefícios fiscais, dentre eles as isenções.
A isenção de ICMS, estabelecida por norma específica, é um tratamento tributário concedido a determinados produtos ou serviços tributados pelo imposto, visando desonerar seu custo tributário e assim possibilitar a redução de seu preço de venda para o consumidor final.
Na visão dos contribuintes, os lucros gerados por tais isenções têm a mesma natureza daqueles gerados pelos créditos presumidos de ICMS e não podem sofrer tributação por outro ente federativo, motivo pelo qual também não deveriam sofrer tributação sobre o lucro.
Entretanto, no dia 05/10/2022, por unanimidade, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento do REsp 1.968.755/PR, refutou a tese dos contribuintes, argumentando que o entendimento adota a respeito dos créditos presumidos de ICMS é restritivo e não se aplica ao caso em análise.
O Ministro Relator Mauro Campbell Marques assinalou: “Qualquer pessoa que recebe uma isenção de qualquer tributo, seja municipal, estadual ou federal, simplesmente deixa de ser obrigada ao pagamento. Não significa ingresso de receita nova, como acontece nos casos de concessão de crédito presumido”.
O Relator esclareceu que, ao contrário da isenção de ICMS, no caso dos créditos presumidos de ICMS, a tributação federal somente foi afastada pelo fato de que representaria esvaziamento do benefício fiscal e intervenção indevida.
Campbell Marques disse ainda que nas reduções e isenções de imposto o contribuinte está simplesmente deixando de ter uma saída de despesa. Tratou como sendo uma “grandeza negativa”, enquanto créditos presumidos, que, em tese, configuram receita, devem ser considerados “grandezas positivas”.
Destarte, tendo o Poder Judiciário vedado a exclusão de isenção de ICMS do cálculo de IRPJ E CSLL, restaram frustradas as investidas do contribuinte neste sentido.
APROVEITE E SAIA NA FRENTE
Após a análise do cenário geral a respeito da exclusão de SUBVENÇÕES da base de cálculo de IRPJ e CSLL, é possível resumir que, atualmente, sua empresa pode se beneficiar das seguintes vertentes de recuperação tributária:
- Enquadramento legal dos benefícios fiscais de ICMS ao conceito de Subvenção de Investimento; e
- Exclusão de créditos presumidos de ICMS de IRPJ e CSLL
Contar com o apoio da OptimusBPO na orientação fiscal-tributária não apenas garante à sua empresa o aproveitamento das mais recentes e seguras oportunidades, mas, também, confere proteção e blindagem contra as propostas levianas de recuperação oferecidas no mercado.
A OptimusBPO, sabiamente recomenda: “Ter um programa de compliance pode trazer inúmeros benefícios para a sua empresa, já que ter um compliance robusto diminui os riscos de aplicação de multas em procedimentos fiscalizatórios e confere benefícios fiscais específicos.”
